Premisa: la regulación de las plataformas digitales no ha seguido el paso de la innovación que sin duda han aportado. Y consecuencia: un número creciente de usuarios está descontento con el balance entre la conveniencia que perciben y las perversiones que implican. Hasta ahora, esas plataformas han prosperado en una membrana que las protege, ya sea por ausencia de regulación o por impotencia de los reguladores. Ejemplo: las sanciones que a lo largo de años ha impuesto la Comisión Europea a Google – unos 8.000 millones de euros – no se han desembolsado ni se van a desembolsar mientras no concluyan los recursos que la compañía se puede permitir gracias a unos beneficios anuales muy superiores.
Thierry Breton
En diciembre, el Parlamento Europeo aprobó una Digital Markets Act (DMA) que equivale a un reconocimiento implícito del fracaso de la política de sanciones económicas contra las plataformas digitales que infrinjan las normas de la competencia. Se ha optado por sustituirlas por una regulación ex ante, que deposita la responsabilidad sobre su cumplimiento directamente en manos de las empresas que ocupan posiciones dominantes, a las que denomina gatekeepers (traducible como cancerberos) y que actúan como mediadores entre otras empresas y los usuarios.
La rapidez con la que se llegó a aprobar la DMA ha sorprendido a muchos: pasó sólo un año desde la iniciativa impulsada por la Comisión Europea, en contraste con la tortuosa tramitación del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), propuesto en 2010 y que no entró en vigor hasta mayo de 2018.
La norma será aplicable a cualquier compañía que provea servicios digitales dentro de la Unión y cuya cifra de negocio sea al menos de 8.000 millones de euros anuales y/o tenga una capitalización de 80.000 millones. Los gatekeepers designados tienen nombre propio: Amazon, Apple, Facebook, Google y Microsoft.
Uno de los puntos clave habilita a la CE pasa sancionar su incumplimiento con un mínimo del 4% y un máximo del 20% de la cifra de negocios anual de la plataforma infractora. Tanto o más interesante es la inclusión a última hora de una disposición que da poder a la Comisión para vetar cualquier adquisición que esas mismas plataformas pudieran lanzar sobre startups europeas durante un período transitorio, con la finalidad de evitar que puedan ser víctimas de la omnipotencia de las big tech.
El subtitulo que lleva la DMA alude a “mercados disputables y equitativos en el sector digital”, cuya enumeración ha sido férreamente discutida. Por fin, además de las redes sociales y los buscadores, los eurodiputados han incluido los asistentes de voz, los navegadores web y la televisión online, sin bien queda abierta la puerta a otros que puedan surgir de la innovación futura. El texto recoge un aspecto central en las polémicas recientes, la interoperabilidad. Estipula que las redes sociales y las apps de mensajería deberán permitir que los usuarios se comuniquen con los de otras similares que no sean del mismo proveedor.
La DMA, centrada en la competencia, es complementaria de otra legislación cuyo trámite debería concluir en junio, la Digital Services Act (DSA) cuya materia son los efectos sociales de la digitalización: salvaguardar a los consumidores de la circulación de contenidos ilegales. Su principio rector es sólo aparentemente simple: lo que es ilegal offline debería ser ilegal online. Ambas legislaciones van a confluir de hecho: en conjunto, DMA y DSA forman un corpus jurídico que se pretende influya en la corrección de las prácticas, mucho más permisivas, vigentes en Estados Unidos.
Este objetivo hubiera sido ilusorio hace unos años, pero a ambos lados del Atlántico ha aflorado la inquietud por la ausencia de responsabilidad de plataformas y marketplaces en relación con los contenidos generados por los usuarios, así como sus múltiples ramificaciones sociales y políticas. Las instituciones europeas han tenido la virtud de captar justo a tiempo esa temperatura social y de convertirla en una norma regulatoria de cómo deberán operar los servicios digitales y cómo moderar los contenidos. Se exige que las plataformas mediadoras sean a la vez seguras, fiables y transparentes: si cumplen o no con las normas de competencia, quedará del lado de la DSA.
En concreto, a los servicios digitales cuya audiencia sea de al menos el 10% de los 450 usuarios europeos, la DSA les impone reglas que revierten el laissez faire actual. No es casual que fuera invitada a Bruselas Francss Haugen, conspicua denunciante de las actuaciones de Facebook. Una de las dificultades para poner en vereda las prácticas de estas compañías es que han tenido la habilidad de hacer viable el criterio de que se trata de comunidades abiertas, rasgo que a su entender – y el de las normas vigentes – les exonera de toda responsabilidad por las ilegalidades que los usuarios cometan al interactuar en sus redes.
Las grandes plataformas de contenidos (en claro: Facebook y YouTube) deberán ser transparentes en la recomendación de sus contenidos mediante algoritmos y herramientas de IA, así como en sus prácticas publicitarias asociadas. A ellas les corresponderá la evidencia, en lugar de esperar que alguien las denuncie e inicie un procedimiento de desenlace incierto. Los marketplaces (como Amazon, pero también Apple) deberán remover cualquier mercancía o contenido ilegal o fraudulento, correspondiéndoles asimismo crear canales para informar de ello a los usuarios y habilitar procedimientos de apelación de los afectados si fuera el caso. Otras plataformas, cuyo formato se presenta como comunitario (otra vez Facebook) deberán ser proactivas en la detección y eliminación de expresiones de odio o discriminación. En cuanto a las que se alinean con la llamada gig-economy (Uber) será tenidas como responsables de los delitos que pudieran cometerse en la prestación de sus servicios.
Todos estos proveedores de servicios digitales deberán establecer sistemas internos para registrar y atender las quejas de los usuarios, garantizando la respuesta en el menor plazo. Por su lado, los usuarios tendrán derecho a conocer el tratamiento que se ha dado a sus quejas y cada plataforma tendrá que definir un mecanismo al que puedan dirigirse los insatisfechos por sus decisiones.
La redacción de la DSA ha entrado en su fase final. Quedan, o quedaban, flecos relevantes, como la publicidad segmentada. La industria del ramo ha objetado que la propuesta original tenía rasgos prohibicionistas, por lo que la corrección ha rebajado su alcance a la protección de los datos personales de los menores y restringe toda segmentación discriminatoria. Este sigue siendo un elemento polémico en el que el Consejo no tiene posición unánime.
La DSA también establece un régimen sancionador para las violaciones de su texto. En su actual estado, las multas podrían ser del 6% de los ingresos anuales de la empresa infractora. Téngase en cuenta que los de Facebook en 2021 alcanzaron los 117.000 millones y los de Alphabet/Google fueron de 257.000 millones.
Emmanuel Macron, presidente de Francia, quien durante este semestre también lo es del Consejo Europeo, ha presionado ostensiblemente para que la DSA quede aprobada a más tardar en junio, buscando una supuesta renta electoral que podría acelerar compromisos de última hora.
Mientras en la negociación de la DMA tuvo protagonismo estelar la comisaria europea de Competencia, Margrethe Vestager, en la DSA ese rol ha correspondido a Thierry Breton, responsable de la cartera de Mercado Interior. Ambos comparten una misión, la puesta en marcha de una estrategia digital europea. Según ha presumido Breton, “Europa es el primer continente que aborda una reforma ambiciosa del espacio digital. La combinación de DMA y DSA son elementos sustanciales en la configuración de nuestro mercado interior por razones tanto sociales como económicas. Y pretendemos que sirva como marco de referencia para las democracias del mundo entero”.
Es cierto que los tiempos han cambiado en Washington; elementos de la administración Biden están en sintonía con los planteamientos de Bruselas, a diferencia de lo que ocurrió durante la discusión del RGPD, que fue inicialmente interpretado como proteccionismo antiamericano. Esta vez, los eurodiputados han evitado que la norma pueda relacionarse para nada con la nacionalidad o el domicilio de las compañías involucradas: tanto la DMA como la DSA son aplicables a las que operan en Europa, pero las sanciones se calcularían en función de sus ingresos globales.
Ante estas circunstancias, las empresas involucradas han intentado adoptar un perfil bajo, con la finalidad de reducir los daños posibles para su negocio en Europa, conscientes de que la trinchera que se cave en Bruselas podría ser emulada en otras latitudes. Como mucho, los abogados que actúan en su nombre han invocado el riesgo de que disposiciones pensadas para grandes corporaciones acaben causando perjuicio a las empresas con menos recursos (sic).